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聚众淫乱罪是指在首要分子的组织、策划、指挥下，多人纠集在一起进行淫乱活动。[3]侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化，被视作蔑视社会道德、伤风败俗的犯罪行为，[4]客观方面表现为聚众进行淫乱活动的行为，[5]犯罪主体为一般主体，[5]凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，[6]在主观方面表现为直接故意。[5]聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。[2][1]
聚众淫乱罪由1979年刑法之中的"流氓罪"演变而来，[7]1997年刑法将流氓罪分解为聚众淫乱罪及其他一些聚众犯罪。[8][7][2]但直到2010年南京副教授聚众淫乱案发生，才引爆公众对长期受到“冷落”的“聚众淫乱罪”的广泛关注。[6]“聚众淫乱”是指在首要分子的组织、策划、指挥下，多人纠集在一起进行淫乱活动。“多人”包括三人以上的男性、女性，或男女混合。“淫乱”是指男女多人在一起进行性行为或变态性行为。“首要分子”是指在 聚众淫乱活动中起组织、指挥、策划作用的人。[3]追究首要分子和多次参加者的刑事责任，对偶尔参加者，一般进行批评教育或者给予必要的治安处罚。[4]
对聚众淫乱罪的存废问题有三种看法，一种是废除说，中国社会学家、性学家李银河认为应当取消聚众淫乱罪，认为“聚众淫乱罪”是出于公民个人独特的价值观，基于自愿进行的私密淫乱行为并没有受害人，刑法不应当对该范畴的自由行为加以干涉。[9]一种是保留说，学者欧爱民教授认为聚众淫乱罪是对宪法所保护的婚姻家庭制度的严重侵犯，为维护宪法权威及婚姻家庭的稳定，应当坚定地支持聚众淫乱罪对犯罪的惩处力度。[10]一种是折中说，何兵教授认为，"聚众淫乱罪"随着社会的发展，有一天会消失，但不是现在。[11]
立法演变
《 路史·前纪》第五卷记载：“有巢氏时，实有季子，其性喜淫，昼淫于市，帝怒，放之于西南。” 这是对聚众淫乱行为入罪的最早记录 。[12]春秋战国时期，对性的态度比较开明，如“食色，性也”（《孟子告子上》）宋朝，随着理学兴起，提出了“存天理，灭人欲”的观点，“万恶淫为首”成为训条。[13]
聚众淫乱罪起源要追溯到1979年刑法之中的"流氓罪",第一百六十条规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制；流氓集团的首要分子， 处七年以上有期徒刑。[7]1984年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将“聚众淫乱的行为”划入“其他流氓活动”的范围，适用流氓罪对之加以制裁。[14][15]1997年刑法将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪,聚众斗殴罪,聚众淫乱罪和寻衅滋事罪四种犯罪。[8][7][2]聚众淫乱行为成为了中国刑法打击的对象，是中国独有的罪名。[13]
学理解释
“聚众”指在首要分子的组织、纠集下，多人聚集在一起进行活动，可以是男性多人，也可以是女性多人，还可以是男女混杂多人。“淫乱活动”指违反道德规范的性交行为，即群宿群奸，不限于男女性交行为，也可以是男男性行为，[4]除自然性交外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，[16]包括手淫、口淫、鸡奸等淫乱行为。[4]聚众淫乱罪指聚集众人进行集体淫乱活动的行为，仅限于身体淫乱活动，聚众观看淫秽物品、聚众讲述淫秽言论、在不同地点网上裸聊的，不成立本罪。[16]
客体
聚众淫乱罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化，[4]男女多人自愿在一起性交或者进行性变态的行为，败坏社会风气，是一种蔑视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。[5]刑法理论将“众”解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动一律构成本罪，刑法规定本罪是因为该行为违反了伦理秩序，侵害了公众对性的感情，侵害了性行为非公开化的社会秩序，因此三个成年人基于同意而秘密实施性行为不属于聚众淫乱罪。[16]
客观方面
客观方面表现为聚众进行淫乱活动的行为，[5]而没有要求淫乱活动公然进行。[17]具有两大特征：一是聚众行为，一是淫乱行为。[6]聚众性的多人参与带有一定的公众性，由此产生对公共秩序的侵犯，广义上的公众是除自己之外的所有人，具有排己性。狭义上的公众是除自己及与自己有相当关系或一定交往的人(或团体)外的人群，具有排他性，法律意义上的公众是狭义上的公众。[18]
主体
犯罪主体为一般主体，在本罪中是指聚众淫乱活动的首要分子和多次参加者。[5]凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。[6]已满16周岁不满18周岁的人被引诱参加聚众淫乱活动的，不成立聚众淫乱罪。[16]
主观方面
聚众淫乱罪在主观方面表现为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。[5]参与聚众淫乱的人不具有被迫性，以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫他人参与聚众淫乱活动，视行为性质、次数、具体情况认定为强奸罪、强制猥亵罪或与聚众淫乱罪数罪并罚。[16]
刑事责任
聚众淫乱罪追究的是首要分子和多次参加者的刑事责任，不考虑男女性别差异。首要分子是指在聚众淫乱活动当中，起到组织、指挥、策划作用的人。[4]多次参加者，指首要分子以外的人参加聚众淫乱活动至少达3次以上。[19]对偶尔参加者，一般进行批评教育或者给予必要的治安处罚，不以犯罪论处。[4]
刑法法条
《中华人民共和国刑法》第三百零一条聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。[1][20]
治安管理处罚法法条
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十九条 有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；（三）参与聚众淫乱活动的。明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。[21][22]
相关规定
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十一条 组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的，应予立案追诉。[5]
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》(节录)对聚众淫乱罪相关解释是：
“聚众淫乱”是指在首要分子的组织、策划、指挥下，多人纠集在一起进行淫乱活动。[3]
“多人”包括三人以上的男性、女性，或男女混合。[3]
“淫乱”是指男女多人在一起进行性行为或变态性行为。[3]
“首要分子”是指在 聚众淫乱活动中起组织、指挥、策划作用的人。[3]
“组织”是指纠集聚众淫乱的人员、 选择或提供聚众淫乱的场所等；“指挥”是指安排淫乱的方式，也包括胁迫、诱骗他人参加淫乱活动等；“策划”是指为聚众淫乱活动出谋划策等。”[3]
从犯罪客观表现方式上区分
聚众淫乱罪在客观方面表现为聚众淫乱行为，如果行为人只是单个地并非聚众地与他人自愿进行两性活动的，如未婚男女之间偶尔发生不正当男女性关系以及已婚男女间通奸的，行为人不构成本罪，此外，多名妇女同时向行为人卖淫的，不符合聚众卖淫罪的构成要件，可依照《治安管理处罚法》予以行政处罚而不能作为聚众淫乱罪处理。[5]
从犯罪主体上区分
聚众卖淫罪的主体仅限于首要分子或多次参加者这两类人。对偶尔参加者应进行批评教育或给予治安管理处罚，对多数失足青少年来说，一般应对之实行教育挽救。[5]
引诱未成年人参加淫乱活动
依照《刑法》第310条第二款规定，引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，[2]无论是不是首要分子，是不是多次参加，在量刑上应当从重处罚。[4]虽然聚众淫乱罪是对社会法益的犯罪,但引诱未成年人聚众淫乱的行为,则是侵害个人法益的犯罪。[23]
定义不同
客观构成不同
组织卖淫罪的行为是组织他人卖淫，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上。[24]客观行为限于男女之间的性行为。[4]
聚众淫乱罪规定的淫乱活动并不限于男女之间不正当的性行为，还包括其他组合。[4]
主体
组织卖淫罪的犯罪主体是卖淫的组织者。[24]
聚众淫乱罪主体除了首要分子以外，还包括多次参加者。[4]
主观方面
组织卖淫罪是故意犯罪，一般具有盈利的目的。[24]
聚众淫乱罪主观上一般以寻求空虚下流的精神刺激为动机。[4]
聚众犯罪延申
聚众犯罪除聚众淫乱罪外，还有聚众斗殴罪、聚众扰乱社会秩序罪、组织越狱罪、聚众冲击国家机关罪等，不同的聚众犯罪的有不同的刑事责任承担范围。[24]
所有参与剧中犯罪活动的人均构成犯罪。[24]如《刑法》第317条规定的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械越狱罪。[1][20]
聚众进行犯罪活动的首要分子和积极参加者构成犯罪，一般参加者不构成犯罪。[24]如《刑法》268条规定的聚众哄抢罪，第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪，第292条第一款规定的聚众斗殴罪等。[1][20]
首要分子和多次参加者构成犯罪，[24]如《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪。[1][20]
只有首要分子才构成犯罪，其他参加者不构成犯罪，[24]如《刑法》291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买妇女、儿童罪。[1][20]
评价
中国社会学家、性学家李银河认为应当取消聚众淫乱罪，认为公民秘密进行的性活动是公民性权利，法律不应对其进行不当的干涉，“聚众淫乱罪”是出于公民个人独特的价值观，基于自愿进行的私密淫乱行为并没有受害人，刑法不应当对该范畴的自由行为加以干涉。聚众淫乱罪不是以绝大多数人的生活方式来制定的，而是以一部分人的生活方式来否认其他一部分的生活方式。[9]
学者欧爱民教授认为，聚众淫乱罪并没有侵犯公民的权利与自由，即使性自由是一项法定权利，但任何权利不受绝对的，应受到合理限制。聚众淫乱罪是对宪法所保护的婚姻家庭制度的严重侵犯，为维护宪法权威及婚姻家庭的稳定，应当坚定地支持聚众淫乱罪对犯罪的惩处力度。[10]
学者何兵教授认为，"聚众淫乱罪"随着社会的发展，有一天会消失，但不是现在，他认为这需要一个过程，是个人生活和公共社会关系的一种博弈。[11]
引诱未成年人聚众淫乱案
2021年2月中旬至4月，许某某通过玩色情剧本杀游戏的方式，引诱多名未成年人在某县某宾馆内参加聚众淫乱活动四次。2021年3月27日，许某某通过玩色情剧本杀游戏、播放淫秽视频的方式，引诱五名未成年人在某县某宾馆内参与聚众淫乱活动。人民法院判决：许某某犯引诱未成年人聚众淫乱罪，判处有期徒刑五年，本案被告人以剧本杀店主的身份，在进行剧本杀游戏的过程中，引诱未成年人观看剧本杀黄色剧本、淫秽视频，通过性表演等方法刺激、拉拢、勾引未成年人参加，教唆未成年人参与淫乱活动，使未成年人身心健康遭受重大损害，世界观、人生观、价值观严重扭曲，依法必须对其严惩。[25]
南京副教授聚众淫乱案
南京某高校副教授马尧海建立了倡导“同好游戏”的QQ群，组织了数次所谓的“同好游戏”。22名被告人通过马尧海建立的QQ群结识，结伙进行聚众淫乱活动。2010年5月20日，江苏省南京市秦淮区人民法院一审认定22名被告人均犯有聚众淫乱罪。马尧海被判处有期徒刑三年零六个月，其余21名被告人分别被判处二年零六个月以下不等的有期徒刑，或免予刑事处罚。马尧海对公诉机关指控其聚众淫乱的基本事实不持异议，但他对这种成年人之间自愿参加的性聚会是否构成犯罪，持有异议。一审判决后马尧海提出上诉，江苏省高级人民法院经审理作出二审裁定，依法维持原判。[26]
其他国家规定
参考资料 30
- 《中华人民共和国刑法》 — 国家法律法规数据库
- 中华人民共和国刑法 — 中国人大网
- 参考 3
- 聚众淫乱罪为什么是刑事犯罪？如何界定？律师解读 — 今日头条
- 司法实践中如何认定聚众淫乱罪 — 微信公众平台
- 参考 6
- 中华人民共和国刑法（1979） — 黑龙江法院网
- 寻衅滋事罪的规范适用 — 山东省高级人民法院
- 参考 9
- 聚众淫乱罪存废刍议——以南京换妻案为视角 — 南漳法院
- “聚众淫乱”今日不公开审理 将做无罪辩护 — 凤凰网
- 参考 12
- 参考 13
- 最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答 — 临沂市兰山区法院公共服务网
- 参考 15
- 参考 16
- 刑法学研究的五个关系 — 中华人民共和国最高人民检察院
- https://d.wanfangdata.com.cn/Periodical/ChlQZXJpb2RpY2FsQ0hJTmV3UzIwMjMwODMxEg5mYXp5ajIwMTMxMTAwMxoIZ3RhcjdjaWk%3D
- 聚众淫乱罪追诉标准是怎样？3个人可以构成本罪吗？ — 今日头条
- 参考 20
- 中华人民共和国治安管理处罚法 — 国家法律法规数据库
- 参考 22
- 张明楷:刑法理论与刑事立法 — 西南政法大学量刑法学网
- 参考 24
- 2022年度吉林省法院未成年人权益司法保护典型案例 — 微信公众平台
- 媒体评2010年法院十大典型案件:文强涉黑案居首 — 中国新闻网
- 参考 27
- 参考 28
- 参考 29
- 参考 30