代位权

代位权，即债权人代位权，是民法典合同保全制度的重要组成部分，^[1]是指债权人为了保全自己的债权，在债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利而影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使属于债务人权利的权利（《中华人民共和国民法典》第535条）。^[2][3]例如，乙欠甲100万，丙欠乙100万，乙除了对丙的100万债权外没有其他可以执行的财产，此时若乙不积极主张其对丙的债权，且诉讼时效将要完成，可能危害甲的债权时，甲可以代位乙向丙请求清偿。^[2]代位权制度的建立，对于保全债权人的债权，稳定社会经济秩序具有重要意义。^[4]

《民法典》“第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第五百三十六条　债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

第五百三十七条　人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”^[5]

《合同法》第七十三条　

“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”^[6]

《合同法司法解释一》第十一条

“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一） 债权人对债务人的债权合法；（二） 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三） 债务人的债权已到期；（四） 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条　合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。　　

第十三条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第二十条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”^[7]

1、代位权行使的条件发生了变化，从“对债权人造成损害”到“影响债权人债权的实现”，该修正较为合理。在程度上，若仅是对债权人造成了损害，但是没有达到严重的程度就承认了代位权，则过度侵害了债务人行使权利的自由，因此需要达到“影响债权人债权实现”的程度。^[8]

2、扩张了代位权行使的对象，从“到期债权”到“债权”，不再要求“到期”，同时明确包括“与债权有关的从权利”。^[9]

3、《民法典》第537条增加了“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”这矫正了《合同法》及其司法解释一律由债权人优先受偿的缺点。^[8]

主流意见采取的是“固有权利说”（学说上曾出现过“代理权说”“为自己的委托说”等）。即：

1、债权人代位权是基于债权人的债权而发生的实体上权利。^[3]行使代位权会使得债务人和第三人的法律关系发生实质性的变化，即便代位权需要通过诉讼行使，但这仅是其实现的手段，其本质上还是实体权利，^[10]其内容在于行使债务人的权利，^[11]来保持债务人的责任财产，而不不仅仅是扣押债务人的债权或就收取的财产有优先受偿权，因此不是诉讼法上的权利。^[3]

2、债权人代位权属于债权的对外效力。^[2]原则上而言，债权属于相对权，仅在债权人和债务人之间发生效力，对于债权人而言，其只能令债务人履行债务，其债权不能对其他人产生影响。但是债权人为了保全自己的债权，可以行使债务人的权利，即可以基于自己的债权请求债务人的债务人（第三人）为或不为某种行为，这成为“债权的对外效力”，是从属于债权的特别权利。^[2][4]

3、债权人代位权属于广义上的管理权。债权人代位权是以自己的名义行使的，不同于以他人名义行使的代理权，而属于债权人固有的权利，属于广义上的管理权（指依事实上的或者法律上的行为管理财产的权利义务）。^[2][12]但也有学者认为代位权不属于管理权，属于请求权，理由是债权是请求权，代位权是债权的权能，根源于债权，也属于请求权。^[13]

1、债权人对债务人享有合法、有效存在的债权。债权人的代位权是基于债权的保全权能而产生的，是债权效力的一种特别体现，所以代位权行使的前提就是债权的合法、有效存在。^[1]

2、债务人对于债权人已经陷入迟延。债务人履行债务若未陷入迟延，显然债务人在清偿期间届满前是否陷入迟延仍不得而知。若此时允许债权人代位行使债权，是对债务人权利的过分干预。

但是“保存行为”属于例外，即便债务人未陷入迟延，但是若不及时行使代位权而等到债务人迟延时才行使，已经没有代位的可能。此时，若债权人有证据证明债务人怠于行使其到期债权的行为，已经使得债务人财产减少至不足以履行未到期的债务，且债务人在履行期届至及以后期间不可能有足够财产来源用来清偿债务的，可以行使代位权。保存行为包括中断诉讼时效、申请预告登记、申请物权登记、申报破产债权等等。^[3][14][15]

3、债务人对第三人享有合法、有效、到期的债权。债务人需享有对第三人的债权，且该债权是合法债权，如果该债权不是合法债权，根本不受到法律保护，即便债权人行使代位权也不能达到保全债权的目的。^[14]债务人对于第三人的债权要到期，因为若债务人的债权还未到履行期，债务人本身也不能请求第三人履行债务，债权人当然不能代位债务人向第三人主张履行债务。^[16]

4、债务人怠于行使债权或与债权有关的从权利。所谓怠于行使，是指债务人应行使并且能行使但是不行使其权利。应行使是指若不及时行使，权利有消灭或者丧失的可能；能行使是指不存在行使权利的任何障碍，权利人在客观上有能力行使其权利；不行使则是指消极地不作为。但崔建远学者认为若债务人在客观上没有能力行使代位权的，债权人应该可以代为行使，否则就存在法律漏洞，例如无民事行为能力人不履行债务，客观上又无法向其债务人主张债权，此时债权人若不能代位行使，就导致债权人的债权难以实现。^[3]

根据此前《合同法司法解释一》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。^[7]从司法解释中可以得出，所谓“怠于行使”是指不以诉讼或仲裁方式主张到期债权，即债务人主张权利的方式不能是私力救济。且该事实状态与债务人主观上有无故意没有关系，也不考察债务人不能行使权利的原因。^[17][18]

《民法典》未对此作出规定。^[5]有学者认为，要求不以诉讼或仲裁的方式行使才属于怠于行使的规定过于狭窄，漠视了中国现行法规定的权利行使的多种途径和方式，排除了债权人直接向义务人主张权利这个最为便捷经济的常态化方式，且要求以诉讼或仲裁方式行使，无疑是增加了债务人行使权利的成本，不符合效益原则。^[19]

5、影响债权人债权的实现。^[3]传统民法上，该要件为“有保全债权的必要”，这需要对债权人债权的影响达到较为严重的程度，即债务人陷入无资力的状态（债务人的资产不足以清偿其全部债务）^[20]，这是因为为债权保全旨在保全债务人责任财产以备强制执行之需。^[19]但是在特定物债权中，学界逐渐认为标准应该是“债权实现发生障碍”。^[21]所以无资力说可以适用于不特定物以及金钱债权，后者可适用于特定物债权，二者可以并行。^[19]

崔建远学者认为：应当以“债务人现时可控的财产”取代“无资力说”。这是因为: （1）债务人对次债务人的财产虽然也属于责任财产的范围，但是不一定都能实现，若不能实现，债务人就可能无法清偿债权人的债权，从而影响债权人债权的实现。（2）债权人代位权以债务人 的债权作为对象。若将债务人对次债务人的债权纳入其资力的考量范围，则会与代位权制度之目的、功能相悖。因此，本文认为债务人资力的判断应当转为以现时可控的财产为限，不包括债务人对次债务人的债权。^[19]

6、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。^[12]《合同法司法解释一》第12条规定，可代位的权利不包括“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。^[7]学者将其进行归纳，主要有四类：（1）非财产性权利， 即监督权、 离婚请求权等身份权利；（2）主要为保护权利人无形利益的财产权， 如抚养请求权，承认或抛弃继承的权利，因生命、 健康、名誉等受侵害而产生的损害赔偿请求权等；（3）不得扣押的权利，如养老金、抚恤金、救济金等；（4）不得让 与的权利，这些权利以个人信任关系或特定身份为基础，与人身密切相关，故而债权人不得代位行使。^[22][23]

1、行使主体。债权人是代位权行使的主体。

2、以自己的名义行使。债权人虽然是代位债务人来行使权利，但是其本身就是代位权人，要以自己的名义行使，行使时还要尽到善良管理人的义务。^[3]

3、以诉讼方式行使。《民法典》第535条规定，“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”。^[5]若允许诉讼外行使，不仅难以查明案件事实，还难以达到债权保全的目的；通过诉讼方式行使能够使得行使代位权所获得的利益得到公平的分配，防止某个债权人滥用代位权。^[3]

4、行使范围。《民法典》第535条规定“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限”。^[5]若债务人的权利可以分割行使，则债权人需要在必要的限度内行使代位权。^[3]但是若债务人的权利不能分割行使时，债权人可以行使全部的权利。^[24]

5、可代位行使的行为类型。债权人行使代位权，限于实行行为和保存行为，原则上不包括处分行为，如不包括免除债务、放弃权利、延缓受偿期限等处分行为。^[3]

韩世远学者认为，可代位行使权利具体包括：

（1）纯粹的财产权利，如合同债权、损害赔偿请求权，不当得利返还请求权等；

（2）主要为财产上的利益而承认的权利，例如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权、“与该债权有关的从权利”，包括违约金、利息和有关担保权等；^[25]

（3）诉讼上的权利，如代位提起诉讼，申请强制执行等。^[2]

6、债权人代位权行使的期限限制。《民法典》没有规定代位权行使的期限限制，构成法律漏洞。崔建远学者认为行使代位权应该受到双重限制，即受到债权人对于债务人的债权所要求的履行期限、诉讼时效期间、权利失效（期间）制度的限制；其次还受到债务人对其相对人的权利所要求的期间的限制。^[3]

1、对债务人处分权的限制。

债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此而受到限制。债权人通知债务人后，或者债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利，不得再予以行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。但超过代位的部分，债务人仍然可以行使。^[2][26]

2、诉讼时效的中断。债权人提起代位权诉讼的，应当认定债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效果。^[2]

3、代位权利益的归属。《民法典》第537条规定“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”。^[5]对于代位权，传统观点认为，代位权的债权人原则上只能请求第三人向债务人履行，不能直接请求其向自己履行，因为债务人的债权属于其全体债权人的共同担保。^[27]即便在债权人受领的场合，也不能将它作为对债权人自己的清偿（入库规则）。^[2]但是民法典并未如此规定，故对于本条文的理解，学者有不同的观点：

观点一：该条确立了“直接受偿规则”，当法院认定代位权成立时，债权人将获得胜诉的给付判决，并有权以申请执行人的身份请求法院强制执行相对人，并且第三人的清偿会发生双重债之消灭的效果。^[28][29]

观点二：虽然民法典没有直接规定入库规则，但是也不代表债权人可以直接受偿第三人的履行。虽然代位权人在事实享有优先受偿的效果，但是在法律上并不具有优先受偿权，实际上，在金钱债务以及部分非金钱债务场合，是借助了抵销制度，即次债务人的清偿仍然归入债务人的责任财产，但为了简化流程（抵销），则直接让次债务人向债权人清偿。在没有抵销的场合，应该由代位债权人和其他债权人平等受偿，认为债权人具有直接受偿的权利是不妥当的。^[2]因此，《民法典》的规定可以解读为：并未否定入库规则，而是在无其他共同债权人主张权利等情况下，债权人可以请求第三人向自己履行义务。^[3]

4、其他。根据《民法典》第535条后段，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。^[2]因债权人与债务人之间的债权债 务关系未到期或者不合法而导致代位权诉讼败诉时，不影响债务 人与第三人的权利义务关系，债务人仍可向第三人主张权利。^[26]

无论债务人自己行使对第三人的权利还是债权人以自己名义代位行使债务人权利时，第三人都应当向他们清偿债务。但是第三人的法律地位不因代位权的行使而受到影响，第三人对于债务人的抗辩，都可以对抗行使代位权的债权人。^[2][26]第三人清偿债务后，与债务人之间相应的债权债务关系消灭。^[26]

根据《民法典》第537条，“债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”。^[5]债权人可以直接受领第三人（次债务人）的履行。^[28]例外的， “债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理”。^[5]

《民法典》第“五百三十八条　债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

第五百三十九条　债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”规定了债权人撤销权。^[5]

债权人代位权和债权人撤销权都是债的保全制度的一种，^[2]都需要债权人通过诉讼的方式行使，但二者在适用上的主要区别有：

1、债务人的不当行为的表现形式不同。代位权针对的是债权人怠于行使权利的消极行为，而撤销权针对的是债务人“放弃债权、放弃债权担保”等不当减少债务人财产损害债权人利益的 积极的作为。^[30]

2、债权人的债权有无到期的要求不同。债权人要行使代位权，必须要求债权人对债务人享有的 债权已届清偿期；而债权人在行使撤销权的情况下，债权人对 债务人的债务不必到期。^[30]

3、诉讼中债务人的主体地位不同。债权人行使代位权是以自己的名义行使，被告是次债务人；债权人行使撤销权也以自己的名义行使，但被告是债务人。^[30]

4、权利行使的时间要求不同。代位权的期限民法典没有规定。^[2]但是《民法典》第541条规定撤销权的行使期限是自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。^[5]

5、效力不同。债权人代位权行使的效果是次债务人向债权人清偿，而撤销权行使的效果是行为被撤销后自始没有法律效力。已经给付的，受领人需要恢复原状。^[31]

债权人代位权制度的建立突破了合同相对性的限制，对于怠于行使自己债权的债务人，赋予了债权人越过债务 人向次债务人( 债务人的债务人) 追偿的权利，有助 于最大程度地保护债权人利益和解决债务纠纷，稳定社会经济秩序。^[4][14]